Proportionaliteit in oorlogstijd

Door Otto Vrijhof

Enkele weken geleden moest ik onwillekeurig denken aan deze uitdrukking toen Netanyahu voor de zoveelste keer benadrukte dat het Israëlische leger toch beslist “proportioneel” te werk ging in Gaza ondanks duizenden doden en grote verwoestingen. Echter, niet een keer hoorde ik hem argumenten geven waarom deze ‘proportionaliteit’ de garantie inhield dat er in elk geval nog Gazanen levend zouden overblijven. Als zijn zwijgen hierover inhoudt dat die garantie er niet is, en er zou vervolgens geen Gazaan in leven blijven, dan is inderdaad van toepassing ‘Operatie geslaagd – patiënt overleden’ waarbij ‘operatie’ zowel in zijn metaforisch-medische als in zijn militaire betekenis van toepassing is. Het gevoel “er klopt hier iets heel basaals niet” dringt zich op – “Het kan toch niet de bedoeling zijn dat -?”

Maar volgens orthodox-libertaire principes is de Israël-Gazaoorlog niet relevant voor libertariërs, immers, “Libertarische samenlevingen zijn neutraal t.o.v. conflicten die hen niet betreffen” (art. 7 Libertarische Grondwet, toelichting). Niettemin stelt dit conflict universeel-geldende aspecten met nadruk aan de orde: bepaalbaarheid van proportionaliteit in geweldssituaties, de tijdige vaststelling van de bepaalbaarheid en van de proportionaliteit-zelf in een specifieke geweldssituatie, en wie voldoende gezag heeft om een algemeen erkende uitspraak over de genoemde aspecten in die situatie te doen.

Wanneer overschrijding van proportionaliteit?

In ‘Het Libertarische Sociaal Contract’ staat in de toelichting op art. 6 van de Libertarische Grondwet dat overschrijding van proportionaliteit in reactie op geweld, nieuwe agressie inhoudt, en dat wraak beperkt dient te zijn tot de omvang van de schade die het slachtoffer heeft geleden. Maar wanneer is van overschrijding sprake?

Paul Schuckink Kool heeft al eerder in juni in het artikel ‘Is wraak toegestaan? – Zelfverdediging en proportionaliteit’ in Libertair Perspectief problematische aspecten aan de orde gesteld ten aanzien van het bepalen van proportionaliteit, waaronder die in samenhang met wraak. In dit artikel is het begrip proportionaliteit in een ruimer kader behandeld dan in dat alleen van een geweldssituatie. Uit wat Paul stelt leid ik onder andere zijn mening af dat het bepalen van een redelijke reactie specifiek op een geweldsdaad, niet in universele regels gegoten kan worden die ook nog praktisch zijn. In een geweldssituatie is onmiddellijk handelen vereist, voor het opzoeken van de geldende regel is geen tijd, als die al voldoende van toepassing is op de situatie waarin de geweldsdaad verricht wordt. Ik ben het echter niet met Paul eens INDIEN het geweld in een geweldssituatie achteraf als duidelijk en bepaalbaar bevonden wordt. Er kunnen regels opgesteld worden die voldoende globaal en praktisch zijn om in de meeste geweldssituaties te voorzien. Een voorbeeld hiervan is het leerstuk van het ‘toelaatbaar noodweerexces’. In het huidige (overheids)recht wordt de ruimte die gelaten wordt tussen een theoretisch strikt-proportionele reactie op een geweldsdaad, en die welke buitenproportioneel is maar op een aantal gronden nog te billijken, ‘toelaatbaar noodweerexces’ genoemd. ‘Noodweer’ is zelfverdediging in het geval van een fysieke aanval. ‘Exces’ is het meerdere dan nodig was om de aanvaller te doen stoppen. ‘Toelaatbaar’ is de mate waarin dat meerdere als verdedigbaar kan worden gehouden op basis van omstandigheden die als een negatieve invloed beschouwd kunnen worden bij de bepaling welke verdediging het slachtoffer als juist-voldoende effectief zou hebben moeten zien (ik kan het helaas niet simpeler formuleren). De omvang van de bovenproportionele maar nog toelaatbare ruimte wordt bepaald door jurisprudentie. In de afgelopen halve eeuw is deze ruimte flink opgerekt; aanvankelijk werd bij de – zuinige – bepaling ervan de gemiddelde burger vooral als een potentiële crimineel gezien, tuk op het toepassen van illegale ‘eigenrichting’ indien aangevallen, maar in de loop van de jaren is er, vaak via geruchtmakende processen, steeds meer begrip en tolerantie voor de aangevallene ontstaan. Daarentegen ziet tegenwoordig de (over excessieve verdedigingsreacties klagende) overvaller veelal laconieke rechters voor zich die stellen dat het beroep van inbreker nu eenmaal als riskant geldt.

In een libertarische samenleving zou op dezelfde wijze de toelaatbare bovenproportionele ruimte rechtmatig via jurisprudentie kunnen worden bepaald, waarbij rechters van met elkaar concurrerende rechtsbeschermingsorganisaties tot algemeen aanvaarde rechtsregels kunnen komen die daarbij ook nog eens van betere kwaliteit zijn dan de huidige, die door uitspraken van monopolierechters zijn ontstaan.

Is het wel mogelijk om proportionaliteit te bepalen als de feiten onduidelijk zijn?

De vraag die Paul zich stelde in zijn artikel, was die van: “Is het bepalen van proportionaliteit mogelijk en doenlijk” in situaties waarin in elk geval de omvang en karakter van het aangewende geweld, en meer in het algemeen, dat van rechtsschendingen, duidelijk is?

Het gaat mij echter om een heel andere vraag rond proportionaliteit: ook al staan de geldende regels over proportionaliteit vast, is deze wel te bepalen in situaties van geweld en andere rechtsschendingen, als de omvang en het doel ervan niet meteen duidelijk zijn, en zo nee, wat is de consequentie hiervan op het recht en rechtstoepassing? Uit de praktijk blijkt dat deze vraag indringender en toepasselijker wordt naarmate geweldssituaties omvangrijker zijn, langduriger, en meerdere deelnemers betreffen. Rechtsontwikkelingen rond dit thema hebben vooral in de laatste vier, vijf decennia, een versnelling gekregen maar hebben nog steeds een moeizaam karakter. In libertaire kringen is hierbij het ‘voorkomen-is-beter-dan-genezen’-principe vooral populair, waarbij een – vrijwillige – granulaire opdeling van samenlevingen in kleine aggregaten als de belangrijkste factor wordt gezien in het zo duidelijk mogelijk houden van wat proportionaliteit is in situaties van geweldsontsporing. Daarbij is het echter ook nuttig te letten op uitkomsten van rechtsinzichten van ook niet-libertaire bronnen zolang we nog niet in de ‘luxe’ situatie verkeren van de Hobbits ‘Middle-Earth’ om het eens in termen van Tolkien te stellen, zodat we met deze rechtsinzichten ons voordeel mee kunnen doen als we in een meer libertarische wereld leven. Maar zelfs ook in een libertarische wereld is het te verwachten dat er zich geweldsconflicten voordoen waarbij een partij of beide partijen uit een groep bestaan.

Het is dan te gemakkelijk en goedkoop om te stellen dat in een libertarische wereld, die conflicten welke proportionaliteitsproblemen oproepen door de omvang ervan, niet zullen voorkomen, en dat daarom rechtsontwikkelingen die daarop betrekking hebben niet relevant zijn voor libertariërs.

Rechtsbronnen die behulpzaam kunnen zijn bij de bepalingsvraag van proportionaliteit

Een belangrijke bron van nieuwe rechtsinzichten vormen internationale rechtsinstituten zoals die het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY).

Het ICTY geeft toe dat het makkelijker is om een algemeen proportionaliteitsprincipe (evenredigheidsbeginsel) te formuleren dan dat vervolgens toe te passen op een specifieke situatie, omdat er een evenwichtsoefening moet worden gedaan tussen verschillende doelen.   Bij de NAVO-bombardementen op Servië was het ICTY van oordeel dat de kwestie of het evenredigheidsbeginsel in acht is genomen, van geval tot geval moet worden geanalyseerd, volgens een objectief criterium: de beoordeling van wie de “aansprakelijke bevelhebber” (“responsible command” assessment) is, en niet in de eerste plaats van wat mensenrechtenorganisaties denken van wat er is voorgevallen. 

(ICTY, (geredigeerd):)

De vragen die [dan] onopgelost blijven bij toepassing van het evenredigheidsbeginsel:

Welke relatieve waarde moeten worden toegekend aan het verkregen voordeel van een verdedigingsorganisatie en aan de schade aan niet-agressieven? Strijders en/of de schade aan burgerobjecten?

Wat telt men mee of sluit men uit bij het optellen van de schadebedragen? Wat is de maatstaf voor meting in tijd of ruimte? In hoeverre is een leidinghebbende van een verdedigings-organisatie verplicht zijn eigen handhavers aan gevaar bloot te stellen om burgerslachtoffers of schade aan burgerobjecten te voorkomen?”

Er bestaan een hoop misverstanden over evenredigheid. Proportionaliteit is bijvoorbeeld niet ‘het toebrengen van symmetrische schade’. ‘Proportionaliteit’ betekent dat de verdedigende partij niet meer geweld mag gebruiken dan nodig is om op een directe dreiging of aanval te reageren.

Disproportioneel handelen houdt niet in dat als buitenstaanders gedood worden bij een verdedigingsactie er automatisch sprake is van dergelijk handelen, het is dat pas als er sprake is van “excessief geweld”. Wat niet “buitensporig” hierbij is hangt af van de mate waarin –vooraf! – verwacht kan worden dat het verdedigingsdoel bereikt zal worden.

Disproportioneel handelen houdt ook niet in dat als de gevolgen van verdedigend handelen walging en afkeer oproepen, deze daardoor als buitensporig gekwalificeerd kunnen worden.

Moeizame bewijsvorming

Helaas is het zo dat bij heftige strijd, waarbij het gevecht heen en weer golft, veel bewijzen voor handelingen die als opzettelijk en toe te schrijven aan de ene dan wel de andere partij, vernietigd worden, of direct na de gevechtshandelingen verdwijnen, bijvoorbeeld door een ongebluste brand, door weersinvloeden, of door het overlijden van gewonde participanten na de gevechtshandelingen. Het is juist in zo’n situatie dat een tijdige inventarisatie van de geweldslocatie klemmender is om te kunnen bepalen of er aanleiding is om het gedrag van de verdediger als disproportioneel te kwalificeren. Als een verdedigingsorganisatie bij het zich te weer stellen tegen een aanval, onschuldige buitenstaanders schaadt is het van belang te weten of het doel en de omvang van de verdedigingsaanval zodanig was dat het de schade aan de buitenstaanders rechtvaardigde, en of die organisatie wist van de aanwezigheid van die buitenstaanders, en of de aanvaller de buitenstaanders als menselijk schild heeft gebruikt, en of dat schild pas werd ingezet op het moment dat de verdedigingsorganisatie reageerde op de aanval. Overigens is proportionaliteit nooit van toepassing aan de kant van degene die een menselijk schild inzet als de deelnemers aan dat schild dit gedwongen doen, wat over ’t algemeen het geval is. Het gebruik van een gedwongen menselijk schild is namelijk altijd onrechtmatig.

Vooral in een situatie van asymmetrie waarbij leden van de aanvallende partij zich mengen in een nietsvermoedende massa mensen, en de verdedigende partij zich energiek teweerstelt, is het van het grootste belang zo spoedig mogelijk vast te stellen of er sprake is van een proportionele verdediging.

Bij het beoordelen van de proportionaliteit gaat het niet alleen om doelgericht gedrag maar ook om het bepalen van de mate van nalatigheid, zoals het slordig uitvoeren van een verdedigingsactie die onnodige bijkomende schade veroorzaakt. Proportionaliteit is ook van belang bij het beoordelen van de handelingen en het optreden van een beoordelende partij aan wie het is toegevallen om te beoordelen of en in hoeverre, de partijen in een gewelddadig conflict onrechtmatig gehandeld hebben, met inbegrip van disproportionaliteit. Van zo’n beoordelende partij kan niet gevergd worden dat zij van onrechtmatige handelingen vaststellingen doen die meer zekerheid opleveren dan in de nasleep van de onderzochte geweldssituatie mogelijk is. En naarmate deze situatie omvangrijker en langer geleden was wordt de kans op tenminste een bruikbare vaststelling kleiner.

Daarbij is het van belang dat er partijen of instituten zijn die gerespecteerd worden door deelnemers aan een geweldsactie. Naarmate dit respect hoger is zullen de bevindingen van zo’n instituut ten aanzien van de onrechtmatigheid in zo’n geweldsactie, en vooral de mate van disproportionaliteit, eerder aanvaard worden, ook als door gebrekkig bewijs de beoordelingsmarge van het instituut noodgedwongen aan de ruime kant is. De huidige stand van zaken in de wereld op het punt van respect voor dergelijke instituten, ongeacht of het om gouvernementele of non- gouvernementele organisaties gaat, is echter bedroevend, vooral juist in die gebieden die door grootschalig geweld geteisterd worden.

Conclusie

Wat betreft de vraag of proportionaliteit wel beoordeeld kan worden in geweldssituaties, kan de slotsom luiden dat het antwoord daarop doorgaans samenhangt met de omvang van een gewelddadig conflict. Maar het oordeel is niet gunstig; het is duidelijk dat zo’n conflict al vanaf een tamelijk bescheiden omvang, een naar redelijke normen aanvaardbaar-nauwkeurige beoordeling van proportionaliteit zo goed als onmogelijk maakt. Dit is te wijten aan de grootte van chaotische en dynamische processen in een geweldssituatie, die de vaststelling van relevante feiten vaak maar in geringe mate toestaat. Ook het veelal lange tijdsverloop tussen de plaatsgevonden geweldshandelingen en het moment van onderzoek daarvan door een onafhankelijke partij beïnvloedt de mogelijkheden tot een betrouwbare vaststelling ongunstig. Daarentegen worden juist extra-hoge eisen aan onderzoekende organisaties gesteld om tot een gezaghebbende vaststelling te komen, omdat er grote belangen spelen ten aanzien van schuldtoekenning bij de partijen die gestreden hebben.

Toch blijkt er bijna allerwegen een sfeer van groot – te groot – en ongerechtvaardigd vertrouwen te heersen in het huidige vermogen proportionaliteit in geweldssituaties in bevredigende mate vast te stellen.

De kans echter op het vinden en vaststellen van toch bruikbare maatstaven voor de zo belangrijke beoordeling van de mate van proportionaliteit in geweldssituaties, is des te groter naarmate rechtsregels meer in een sfeer van vrijheid en concurrentie, waarvan het libertarisme een exponent is, kunnen worden geformuleerd.

Opiniestuk Libertair Perspectief, 26 november 2023